In een proces tegen Wilders krijgt de rechter hoe dan ook een politieke rol

Zolang over de hiërarchie van grondrechten geen overeenstemming bestaat, wordt de afweging gemaakt door de rechter. Zijn rol wordt daarmee politiek van aard.

De individuele waarden die in de klassieke grondrechten gewaarborgd worden, zijn lang niet altijd congruent. Zo botst de vrijheid van meningsuiting bijvoorbeeld nogal eens op het non-discriminatiebeginsel en het recht op privacy.

Dit noopt tot een keuze tussen conflicterende klassieke grondrechten. Het probleem wint nog aan urgentie, omdat in 1983 bij de grondwetsherziening de horizontale werking van klassieke grondrechten is aanvaard. Hierdoor zijn die rechten niet alleen van toepassing in de relatie tussen overheid en burgers, maar ook tussen burgers onderling.

Het vraagstuk van conflicterende grondrechten noopt tot vaak moeilijke afwegingsprocessen. Zolang over een bepaalde hiërarchie van grondrechten geen overeenstemming is bereikt, wordt die afweging uiteindelijk beslist door de rechter die er daarbij niet aan ontkomt een politieke keuze te maken en daardoor in feite een politieke rol speelt.

In Nederland heeft die afwegingsproblematiek zich sinds de Fortuyn-revolte in 2002 vooral toegespitst op de vrijheid van meningsuiting in relatie tot het non-discriminatiebeginsel. In het kader van het politiek correcte denken sinds de jaren ’60 domineerde jarenlang de neiging dat beginsel hogere rechtswaarde toe te kennen dan andere grondrechten.

Ja, het werd zelfs uitgeroepen tot het fundament van onze beschaving. Gemakshalve werd over het hoofd gezien dat Nederland tot 1950 op gespannen voet stond met dat beginsel. Discriminatie van vrouwen en homoseksuelen maakte tot de jaren zestig deel uit van de gevestigde orde. Met meer recht kan men het vrijheidsbeginsel – met name de strijd voor geestelijke vrijheid - als het fundament van de Nederlandse beschaving aanmerken.

Hoe dit ook zij, het gaat hierbij om een afwegingsproblematiek op het grensgebied van recht en politiek. Tegenover het primaat van het non-discriminatiebeginsel in de publieke opinie is sinds de zojuist genoemde revolte het accent verschoven naar de vrijheid van meningsuiting en is opnieuw de vraag gerezen hoe ver die vrijheid zich uitstrekt.

Het was het Tweede Kamerlid Hirsi Ali die herhaaldelijk de grenzen van die vrijheid verkend heeft. Zo rekende zij hiertoe ook het recht tot beledigen. Dat ging velen te ver. Het was niettemin een kwestie die al eerder aan de orde gesteld is. In de jaren zestig was er al een sterke stroming in linkse kringen die strafbare belediging wilde afschaffen. Dit als reactie op veroordelingen in strafprocessen tegen lieden die de Amerikaanse president Johnson voor moordenaar hadden uitgemaakt, en zich zodoende schuldig maakten aan strafbare belediging.

Maar met de homo-emancipatie evenals de komst van etnische minderheidsgroepen en de ontwikkeling van anti-discriminatiewetgeving ter bescherming van die nieuwe minderheden is strafbare belediging in Nederland juist uitgebreid. In de rechtspraak is er sindsdien een tendens opinies of boodschappen die direct of indirect als negatief voor bepaalde minderheden beschouwd kunnen worden, als beledigend en dus strafwaardig te veroordelen.

Daarbij wordt wel met twee maten gemeten. Discriminerende meningen met een religieuze of literaire achtergrond worden in principe in de rechtspraak ontzien in tegenstelling tot meningen zonder die achtergrond.

Is tolerantie lange tijd gecultiveerd als deugd ter verruiming van de vrijheid van meningsuiting, met het oog op de problematiek van de multiculturele (-etnische) samenleving wordt zij juist ingeroepen om die vrijheid te beperken. Dat stuit nog wel op verzet. Zo is het recht op belediging de laatste tijd van meerdere kanten opnieuw verdedigd. Dat recht maakt integraal deel uit van het recht op vrije meningsuiting, zo is van VVD-zijde betoogd, in navolging van de bekende Amerikaanse rechtsgeleerde Ronald Dworkin. Het recht andere opvattingen te ridiculiseren ziet hij – bekend om zijn pleidooi voor een radicaal-liberale rechtspraak - als een onontbeerlijke voorwaarde voor een vrije democratie, al komt dat bij betrokkenen over als een belediging. Ook PvdA-leider Wouter Bos heeft zich daar vorig jaar op een congres van zijn partij sterk voor gemaakt.

Ik herinner er in dit verband aan dat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens te Straatsburg uitgaat van een heel extensieve interpretatie van de vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM) en wel in die zin dat het veel ruimte laat voor scherpe stellingnames in het publieke debat, zij het meer voor opinies dan voor de wijze waarop feiten worden weergegeven.

Zo besliste dat Hof in 1976 dat art. 10 van het EVRM ook van toepassing is op informatie en ideeën ‘that shock, offend or disturb a state or any sector of society’. Het Hof heeft daarbij wel steeds het standpunt gehuldigd dat het verdrag in zijn geheel gelezen moet worden en dat de interpretatie van verdragsbepalingen dus in overeenstemming moet zijn met de logica van dat verdrag, dat in art. 9 ook de godsdienstvrijheid beschermt. Daarin ligt volgens het Hof ook het recht besloten op ‘proper respect for the religious feelings of believers’.

De vraag is hoe ver dat respect in acht genomen moet worden. Dat mag, lijkt me, niet zo ver gaan dat moderne godsdienstkritiek niet langer toelaatbaar zou zijn. Die kritiek maakt deel uit van het religieuze moderniseringsproces van de moderniteit met de vrijzinnige beweging sinds de 19e eeuw als gangmaker.

Islamdebat

In het islamdebat heeft godsdienstkritiek een problematisch karakter gekregen vanwege de bedreigingen uit islamitische hoek. Het bestempelen van de islam als achterlijk, dat wil zeggen achterlopende religie, zoals dat in Nederland door Fortuyn is gedaan, is als een uiting van racisme aangemerkt.

Met racisme had dat echter niets te maken, maar wel met het onderscheid tussen meer en minder ontwikkelde religies. Zo onderscheidt bijvoorbeeld de Franse filosoof H. Bergson tussen statische godsdiensten met een gesloten (tribale) cultuur en dynamische religies met een open en algemeen menselijke moraal. Het is in feite een onderscheid tussen religieus bewustzijn dat stamt uit de pre-moderne ontwikkelingsfase van het beschavingsproces en religieus bewustzijn dat gemoderniseerd is, dat wil zeggen dat zich aangepast heeft aan de principes en inzichten van de moderniteit.

Als men aan de hand van die principes godsdienstige richtingen achterlijk noemt, dan is dat geen belediging, maar een intellectueel te onderbouwen constatering.

Het maakt in de publieke opinie wel verschil in welke context dat gedaan wordt, zoals het islamdebat leert. Doet men dat met politieke bedoelingen, zoals Pim Fortuyn dat deed ten aanzien van de islam en later Geert Wilders nog veel scherper, dan wordt daar heel anders op gereageerd dan als dat geschiedt vanuit een wetenschappelijke of literaire achtergrond.

In het geval van Fortuyn werd dat meteen afgestraft als kwalijke uiting van racisme.

Fortuyns uitspraken werden meteen bekritiseerd als kwalijke uiting van racisme. Het was toen gebruikelijk om alles wat afweek van het heersende politieke denken te criminaliseren. In het geval van Wilders blijkt dat uit de talrijke aangiften – ruim 100 in getal – die tegen hem zijn ingediend wegens haat zaaien en discriminatie. De Leidse rechtsgeleerde R. Lawson stelt in dit verband dat de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens aanzienlijk meer ruimte laat voor vervolging van kwetsende politici dan vaak wordt aangenomen. Het OM is niettemin niet overgegaan tot vervolging van Wilders.

Het Amsterdamse Gerechtshof heeft onlangs in een arrest anders geoordeeld en besloten dat er in het licht van de relevante wetsartikelen inhoudende een verbod van haat zaaien verbieden en groepsbelediging, voldoende juridische grond is om tot vervolging over te gaan.

Wat als strafbare belediging geldt, is zoals gezegd sterk context gebonden: afhankelijk van het snel wisselende opinieklimaat en de vraag wie beledigend geachte uitspraken doet. Schrijvers en wetenschappers kunnen zich wat dit betreft meer veroorloven dan politici. Ik herinner in dit verband aan de omstreden roman van W.F. Hermans, Ik heb altijd gelijk, waarin hij zich tegenover het katholieke volksdeel in de geest van het in de jaren ’50 nog levende antipapisme zeer beledigend uitliet. Op een wijze die zeker niet onderdeed voor wat Wilders zich veroorlooft ten opzichte van de islam en zijn aanhangers.

Hermans is daarvoor vervolgd maar dat heeft niet geleid tot een veroordeling. Zo zijn de afgelopen jaren in Nederland door bekende schrijvers als Gerrit Komrij, Rudy Kousbroek, Maarten ’t Hart en anderen niet alleen de islam, maar ook vrijwel alle religies weggezet als achterlijk fenomeen, zonder dat dat aan de kaak gesteld werd als ontoelaatbare belediging.

Wat wetenschappers betreft, een hersenonderzoeker als Dick Swaab kon de islam in NRC-Handelsblad op wetenschappelijke gronden probleemloos beledigen. Hij stelde de religie voor als waandenkbeeld, dat zijn oorsprong zou vinden in een hersenziekte van de profeet Mohammed.

Even onzinnig als het is om de koran fascistisch te noemen, zoals Wilders doet, was het overigens om pleidooien voor integratie van migranten en voor een restrictief toelatingsbeleid te associëren met fascisme en racisme. Iets dat gebruikelijk was in de jaren tachtig, en geuit werd door deelnemers van de destijds politiek correcte elite.

S.W. Couwenberg is oud-hoogleraar staats- en bestuursrecht en directeur/hoofdredacteur van de Stichting Civis Mundi.

Discussieer mee op nrc.nl/expert