Wilt u 2 of 3 ton ontslagvergoeding ontvangen?

Om een eind te maken aan de onduidelijke berekening voor ontslagvergoeding hanteerden een aantal gerechtshoven vorige week een andere formule. Goed initiatief, maar in de praktijk blijkt de nieuwe formulering grote gevolgen te hebben.

Twee directeuren van twee verschillende bedrijven doen hetzelfde werk. Ze zijn even oud, verdienen evenveel, zijn even lang in dienst en functioneren even goed. We noemen ze A en X. Op enig moment wordt bij beide bedrijven besloten dat de directeur niet meer "de juiste man op de juiste plaats is". Op het eerste gezicht identieke situaties. Toch is het goed mogelijk dat de ontslagvergoeding van directeur A aanzienlijk hoger uitvalt dan die van directeur X. Hoe kan dat: ontslag is toch ontslag?

Bij het bepalen van de hoogte van de ontslagvergoeding wordt al geruime tijd gebruik gemaakt van de kantonrechtersformule: A x B x C. Hierbij staat A voor het aantal gewogen dienstjaren, B voor het laatstverdiende bruto maandloon en C voor de correctiefactor. Deze laatste is normaal gesproken gelijk aan 1.

Deze zogenoemde ABC-formule geldt in beginsel alleen als de werkgever het ontslag via de kantonrechter realiseert. In het geval de werkgever de arbeidsovereenkomst echter opzegt, zo nodig na voorafgaande toestemming van de CWI, dient de werknemer een aparte procedure op te starten om een vergoeding te krijgen. Voor het bepalen van de hoogte van een vergoeding in een dergelijke kennelijk onredelijk ontslag-procedure, bestond tot voor kort geen algemene regel of formule.

Verschillende rechters hanteerden verschillende berekeningsmethoden. Met een aantal recente uitspraken van drie van de vijf gerechtshoven, Amsterdam Den Bosch en Leeuwarden, wordt dat mogelijk anders. Zij introduceren een nieuwe berekeningswijze: de XYZ-formule. Deze is sterk vergelijkbaar met de ABC-formule. X staat voor het gewogen aantal dienstjaren, Y voor het laatstverdiende bruto maandloon en Z is de correctiefactor. Uitgangspunt is dat deze laatste 0,5 is. In beginsel is dit tevens de maximale vergoeding.

De gerechtshoven doen met hun uitspraken een poging de bonte verzameling van berekeningsmethoden in een kennelijk onredelijk ontslag-procedure te stroomlijnen en dat valt met het oog op de rechtseenheid en uniformiteit te prijzen. Maar op welke wijze pakt een en ander uit in de praktijk?

Terug naar de directeuren A en X. Laten we nu eens aannemen dat directeur A slechts werknemer is en directeur X naast werknemer ook statutair bestuurder. Voor directeur X geldt daardoor dat zijn arbeidsovereenkomst in beginsel te allen tijde kan worden opgezegd, omdat de CWI-toetsing niet geldt voor statutair bestuurders. Hem rest vervolgens niets anders dan via een kennelijk onredelijk ontslag-procedure aanspraak te maken op een vergoeding volgens de XYZ-formule. De arbeidsovereenkomst van directeur A daarentegen, slechts werknemer, kan niet zomaar worden opgezegd waardoor de werkgever zich tot de kantonrechter dient te wenden om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. In een ontbindingsprocedure zou A dan aanspraak kunnen maken op een vergoeding volgens de ABC-formule. Wat betekent dit concreet?

Zowel directeur A als directeur X zijn 50 jaar oud, hebben 15 dienstjaren en verdienen 20.000 euro bruto per maand. Directeur A krijgt op basis van de huidige ABC-formule een vergoeding van 350.000 euro. Directeur X moet het op basis van de XYZ-formule doen met een aanzienlijk lager bedrag: € 200.000. Dit verschil is niet eenvoudig te rechtvaardigen. Zeker niet nu op directeur X, als statutair bestuurder, de CWI-procedure niet van toepassing is. Hij moet dus zowel ontslagbescherming missen als genoegen nemen met een lagere vergoeding. Hij is daarmee dubbel de klos. Vraag is of de gerechtshoven hier wel voldoende bij stilgestaan hebben. Dat blijkt in ieder geval niet uit hun arresten.

Een ander punt van kritiek volgt uit het feit dat de ABC-formule met ingang van 1 januari van dit jaar is gewijzigd. De wijziging betreft met name de A-factor; de gewogen dienstjaren waardoor de vergoeding omlaag is gegaan. Frappant is dat de hoven met hun XYZ-formule nu juist de weging van de oude ABC-formule aanhouden. Ook hier worden verder weinig woorden aan vuil gemaakt.

Met de uitspraken van 7 juli hebben de gerechtshoven een berekeningswijze in het leven geroepen die in de praktijk grote gevolgen heeft. Het voorbeeld van de directeuren A en X illustreert dat kleine verschillen in de arbeidsrechtelijke situatie – die in de praktijk ter bepaling van de werkgever staan – tot grote verschillen in vergoeding kunnen leiden. De recente arresten bieden weliswaar een zekere uniformiteit en rechtszekerheid, maar zonder inzicht in de rechtvaardiging van de gemaakte rechtspolitieke keuzes, blijft het toch nog steeds tasten in de duisternis.

Itse Gerrits en Homme ten Have zijn beiden advocaat bij NautaDutilh N.V. te Amsterdam